2007 年 11 月 2 日 ，美国加利福尼亚大学洛杉矶校区历史系黄宗智教授在上海社会科学院举行了题为“取证程序的改革：离婚法的合理与不合理实践”的报告会。报告会由社科院家庭研究中心主任、上海婚姻家庭研究会副会长徐安琪主持，来自上海各大学、社会科学界的师生、研究人员和法律工作者50多人参与了听讲和研讨。

黄 教授从历史学、法制史和社会史的多学科视角出发，探讨了当前取证程序改革对离婚法实践的影响。他认为，从毛泽东时代主要由审判员调查取证变为今天主要由当事人举证的制度，导致了一系列未预后果，其中既有合理之处，也有不合理之处。合理之处在于反映了新的社会经济环境，有助于降低法律实践成本，适应离婚案件更为多元复杂的现实。现今的离婚法实践逻辑更倾向于实质上的无过错离婚。此外，也有利于限制法官过分集权，并通过确立当事人举证的权利义务来维护当事人权利。这种取证制度在刑事案件及行政案件的审理中发挥积极作用。而不合理之处也是更为重要的方面。主要表现在：首先，法庭操作官僚主义化，谋利化，只重程序不顾实质正义。其次，新制度运作尚未健全，新旧制度间缺乏协调。某些部分，如证人制度等，在实际运作中几乎不起作用。究其原因， 黄 教授认为，最为关键的是在于法律思维。舶来的目前占主流的法学理论推崇的形式主义法律思想是从理论、逻辑出发再到实际运作，而中国需要的是从实践出发寻求适应中国实际的实践的法律规则。而解决这些问题的有效途径，在于融合毛时代旧职权主义中的调解制度和新当事人主义中的取证制度，而不在于盲从形式主义法律模式。

演讲结束后，来自法学界、社会学界学者及律师就该问题展开讨论。长期为离婚当事人作代理的葛珊南律 师对黄 教授所认为的目前庭审过程中证人制度基本不起作用表示赞同。她从亲身经验出发，认为现在离婚案件仍遵循感情主义。法庭在认定过错方的举证方面非常困难，因此只关注形式上是否离婚以及财产分割问题，对道德问题基本上不再过问。 黄 教授因此认为，新的婚姻法在法理上依然认为有过错，但在实际运作上越来越倾向于无过错离婚。

社科院法学所的林荫茂研究员认为， 黄 教授从离婚法的程序上看取证程序这个角度很新颖。但我国目前的法律制度赋予了法官一定的调查权，只是基于法官公正无私的威望和形象，因此只在当事人无法举证的情况下申请法院取证时，法院才可以、也应该取证。而“调查令”是当事人律师持法庭“调查令”进行调查， “调查令”本身就代表法官取证。且目前上海的情况是当事人的意识普遍增强，愿意自己举证，法官的作用自然会往后退。 徐安琪 教授认为，在当事人取证的制度下，是否有委托律师与案件审理结果是否公正合理有很大关系，在她调查的几千个离婚案件中，当事人聘请律师的比例很低，大概不到10%。大部分当事人不懂法律，不懂维权。而其中安徽某县，由于当事人聘请律师的比例很高，在审理公正合理方面做得相对较好。

社科院社会学所的刘汶蓉提出，目前国内许多理论研究者和制度设计者都在学习和力图主张西方那种从理论出发进行逻辑演绎的形式主义模式，而 黄 教授的演讲却贯穿一种极力反对形式主义，主张从经验和问题出发的实用主义思想。在许多国人的理解中，中国正是国与实践实用主义而经常导致制度和政策的变动，而西方基于形式主义哲学逻辑下建立的制度却相对稳定。针对如何辩证地看待实用主义的有效性问题， 黄 教授解释道，他的确非常反对中国盲目地移植西方的形式主义模式，因为两国文化中的哲学逻辑和现实发展历程都完全不同。以法律为例，美国的法律制度实际是长时期实用主义和形式主义相互拉锯而成的，这是区别于其形式主义理论构造的。美国之所以产生长期的非诉讼调解运动，就在于其形式主义法律制度下的对抗性庭审制度存在种种弊端。但我们现在移植的并不是美国的法律实际，而是其形式主义理论建构，走得过于偏激，从过去的实质性取证制度一改为当前形式化的取证制度。我们缺乏美国那样的多种思想长期拉锯的制度，要么完全实用主义，要么完全形式主义。这是对美国法律制度的误解，也是对中国有特色的优秀实践经验的丢弃。 黄 教授认为，如果我们从实践出发，进一步考虑实践和实用，保留法庭调解这一好的制度，这样的法律制度将更为有效。

在移植国外法律可能带来的过度形式化的讨论上， 黄 教授认为，与主宰西方现代文明的形式主义逻辑不同，中国长期以来比较偏重实用道德主义，理想化和道德可以并存，这是一个重要的资源。我们可以从中出发建立符合中国传统的，但不限于中国传统的现代思想。通过这条途径来挖掘中国的时代性，在批判西方的现代性的过程中发掘自己的现代性。中国的法律是个很好的例子。华东政法大学的 许莉 教授认为，很多问题并不完全是制度设计的主导思想问题，而是不同地区经济社会发展水平的问题，比如在上海，当事人取证的法律制度并没有带来很多问题，但在乡土社会下则可能根本无法执行。中国的问题是地区差异太大，制度设计难以考虑所有的差异。 黄 教授认为，当前中国法律的三大传统分别是传统法律、共产党革命法律及改革以来的西方引进的法律。这三大法律缺一不可。将来的路径是怎样融合，而不是在全球化的趋势中盲目地被纳入西方所谓的现代主义体系之中。中国不仅要走出自己的道路，还要为全世界走出一条能够与美国新保守主义相异的发展道路、法律模式、科学模式和思维模式。目前全世界的学者都在看中国、寄希望于中国，中国也应该接受和承担这份责任。